Czy należy odpowiadać na wszystkie pytania pracodawcy? Co zrobić, gdy otrzymane pytanie jest niezgodne z prawem? Na kim spoczywa obowiązek udowodnienia dyskryminacji? O błędach i naruszeniach prawa przez pracodawców podczas rekrutacji mówi dr Katarzyna Antolak-Szymanski ze Szkoły Prawa Uniwersytetu SWPS.
Zakres danych osobowych oraz katalog pytań, które mogą być zadawane kandydatom, są uregulowane prawnie. Zgodnie z art. 221 § 1 Kodeksu Pracy pracodawca ma prawo prosić kandydata do pracy o podanie imion i nazwiska, imion rodziców, daty urodzenia, miejsca zamieszkania, adres do korespondencji, wykształcenia oraz przebiegu dotychczasowego zatrudnienia. Dodatkowo § 4 powołanego przepisu przewiduje, że pracodawca może żądać podania innych danych osobowych jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów. Zdarza się, że pracodawcy zbierają dodatkowe dane osobowe od kandydatów, po wcześniejszym pisemnym wyrażeniu przez nich na to zgody. Wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego (1 m.in. z 1 grudnia 2009 r. I OSK 249/09 czy z 6 września 2011 r. I OSK 1476/10) wskazują wyraźnie, że uznanie faktu wyrażenia przez pracownika zgody na przetwarzanie jego danych za okoliczność legalizującą pobranie od pracownika innych danych niż wskazane w art. 221 Kodeksu pracy, stanowi naruszenie tego przepisu Kodeksu pracy.
Pytania na rozmowie kwalifikacyjnej powinny być związane z charakterem pracy, o którą ubiega się kandydat oraz kwalifikacjami zawodowymi i wykształceniem. Przepisy prawa pracy zakazują dyskryminacji w zatrudnieniu, a zakaz ten odnosi się także do procesu rekrutacji pracowników. W art. 18 Kodeksu Pracy, „pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”
Dlatego też pytania o stan rodzinny, plany osobiste, dotyczące religii, poglądów politycznych, stanu zdrowia, nałogów lub inne naruszające godność kandydata, należą do katalogu pytań niezgodnych z prawem i nie powinny być zadawane przede wszystkim ze względu na brak związku z kwalifikacjami pracownika, ale również ze względu na ochronę dóbr osobistych. Pracodawca może zapytać o wiek, ponieważ Kodeks Pracy dopuszcza zadanie tego rodzaju pytania w celach identyfikacyjnych. Jest ono ważne w sytuacji, gdy rekrutowani są pracownicy młodociani poniżej 18 roku życia, których możliwość i warunki zatrudnienia szczegółowo regulują przepisy prawa pracy. Nie zmienia to jednak faktu, że co do zasady pracodawca podejmując decyzję o wyborze pracownika, nie może i nie powinien kierować się kryterium wieku, a jedynie względami merytorycznymi.
Zadawanie pytań dotyczących danych osobowych, które wykraczają poza katalog ustalony w Kodeksie, oznacza, że pracodawca może przestać kierować się obiektywizmem w procesie rekrutacji i nie wywiązuje się ze swojego ustawowego obowiązku. Prośby o podanie informacji o stanie cywilnym, rodzinnym, poglądach, mogą w konsekwencji powodować dyskryminację kandydata ze względu na kryteria nie mające związku z pracą.
Osoba ubiegająca się o pracę nie ma obowiązku odpowiadania na pytania naruszające regulacje prawa pracy, w tym potencjalnie dyskryminujące. Udzielenie przez kandydata odpowiedzi niezgodnej z prawdą nie jest dobrym rozwiązaniem, jednak nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów. W perspektywie sądu, zatajenie w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej informacji o planach rodzinnych, poglądach lub wyznaniu, jest traktowane jako rodzaj samoobrony przed dyskryminacją ze strony pracodawcy.
Warto wskazać, że ze stanowiska Sądu Najwyższego (z 17 kwietnia 2007 r. I UK 324/06) wynika, że jeśli praca, o jaką stara się kandydatka, nie jest pracą niedozwoloną z uwagi na ochronę macierzyństwa, kobieta ubiegająca się o zatrudnienie nie ma obowiązku ujawnienia faktu bycia w ciąży. Informacje o ciąży zaliczane są do tak zwanej sfery danych wrażliwych, co do pozyskiwania których pracodawca nie ma prawa. Ponadto, pracodawca, który domaga się podania takich danych, naraża się na zarzut naruszenia dóbr osobistych oraz zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu.
Nielegalne pytania na rozmowie kwalifikacyjnej często dotyczą kwestii posiadania lub planowania dzieci. Zazwyczaj jest to pytanie adresowane do kobiet, ale bywa, że otrzymują je także mężczyźni. Bywa, że pracodawcy zależy na pracowniku, który ma zobowiązania rodzinne i nie będzie skłonny pochopnie rezygnować z pracy. W tego rodzaju sytuacji dyskryminacja może odnosić się do kandydatów, którzy nie są w związkach lub są bezdzietni.
Pytania na rozmowie kwalifikacyjnej nie powinny także dotyczyć karalności, przepisy jasno definiują wyjątki od tej reguły. Zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego można żądać od kandydata do pracy, a nie zatrudnionego już pracownika i wyłącznie wtedy, gdy konkretne przepisy ustaw stawiają wymóg niekaralności na stanowisku pracy, o które ubiega się kandydat. Taki wymóg obowiązuje wiele kategorii zatrudnionych, np. pracowników i urzędników służby cywilnej, ochrony mienia i ludzi, policjantów, żołnierzy, strażaków.
Co zrobić w przypadku, gdy pytania na rozmowie kwalifikacyjnej są niestandardowe, dziwne lub bez oczywistego związku z posiadanym doświadczeniem zawodowym? O ile nie naruszają one godności osobistej kandydata i nie pozostają w sprzeczności z normami obyczajowymi i dobrym smakiem, kandydaci mogą podjąć próbę ustosunkowania się do nich. Przykładowe pytania typu “Czym różni się polityk od proszku do prania?”, “Ile okien jest w budynkach w Gdańsku?”, nie są niezgodne z prawem, o ile nie skutkują np. naruszeniem zasady zakazu dyskryminacji w procesie zatrudnienia. Kandydat na pracownika, któremu zadano pytanie dotyczące jego sfery osobistej, może żądać odszkodowania za naruszenie dóbr osobistych na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (art. 23 i 24).
Pytaniem, które jest nielegalne, ale mało kto zdaje sobie z tego sprawę, jest pytanie odnoszące się do stanu posiadania. Pracodawca w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej może zapytać, czy kandydat posiada samochód lub stałe łącze internetowe w sytuacji, gdy wymóg ich posiadania znalazł się w ogłoszeniu o pracę. Pytanie tego rodzaju usprawiedliwia konieczność posiadania mienia niezbędnego do wykonywania np. pracy kuriera lub zdalnej redakcji tekstów. Jednak w sytuacji, gdy rodzaj pracy nie ma związku z wykorzystaniem danego sprzętu, pytanie kandydata na taksówkarza o posiadanie własnego komputera nie wydaje się być jest uzasadnione.
Kandydat, który poinformował potencjalnego pracodawcę o planach rodzinnych lub wyznaniu i jest przekonany, że w sytuacji identycznych kompetencji innych kandydatów to właśnie chęć posiadania dziecka, lub religia zdecydowały o niezatrudnieniu, może dochodzić swoich roszczeń z tytułu dyskryminacji przed sądem pracy. Może domagać się odszkodowania w wysokości co najmniej miesięcznego minimalnego wynagrodzenia (art. 183d Kodeksu Pracy, jednak nie może domagać się przyjęcia do pracy u pracodawcy, który go nie zatrudnił.
Osoba, która decyduje się na wszczęcie postępowania sądowego z uwagi na dyskryminację w zatrudnieniu, nie musi udowadniać dyskryminacji. Jej zadaniem jest ją uprawdopodobnić, czyli wskazać okoliczności, które do niej doprowadziły jak np. wskazać konkretne pytania, które zostały zadane i przedstawić fakt zatrudnienia osoby, która choć nie posiadała ważnych kwalifikacji z punktu widzenia wymagań stanowiska, jest osobą stanu wolnego lub poglądach tożsamych z poglądami osoby rekrutującej. To na pracodawcy spoczywa wtedy obowiązek udowodnienia, że zatrudnił osobę, która ma wszystkie wymagane na danym stanowisku umiejętności lub posiada dodatkowo inne ważne kompetencje, których nie posiadali inni kandydaci.
Przypadki naruszenia prawa w procesie rekrutacyjnym mają miejsce i mogą znajdować swój finał w sądzie. Świadomość pracodawców w zakresie praw pracowników i kandydatów zainteresowanych pracą jest coraz większa, dzięki czemu rekrutacja częściej spełnia swoje dwa cele: pozwala wybrać najlepszego pracownika i zdecydować się na najbardziej perspektywicznego pracodawcę.